STO-Beratung, DLT, Kryptos & MiCAR

Ein Security-Token-Offering (kurz: STO) ist das Angebot von Wertpapieren, die ausschließlich in elektronischer Form auf einer Blockchain abgebildet werden. Der Token-Inhaber erhält gegen den Emittenten – wie bei herkömmlichen Wertpapieren auch – einen Anspruch auf Beteiligung am Gewinn, Zinsen oder Rückzahlung des Kapitals.

Durch die digitalisierte Abbildung des Vermögenswertes auf der Blockchain wird der Token auf andere Erwerber übertragbar. Funktional in Sachen Übertragbarkeit, Standardisierung und Handelbarkeit ist der „tokenisierte Vermögenswert“ damit einem Wertpapier vergleichbar.

Grundsätzlich ist es möglich, alle Arten von Wertpapieren als Security-Token auszugestalten.

Decentralized Finance (kurz: DeFi) steht für das dezentrale Angebot von Finanzdienstleistungen über einen automatisiert funktionierenden Smart Contract auf einer Blockchain. Über einen Konsens-Mechanismus – z.B. Proof-of-Stake (PoS) oder Proof-of-work (PoW) – wird festgelegt und geprüft, welcher Nutzer des Blockchain-Netzwerks zum Zug kommt und ein Entgeld erhält.

Typische DeFi-Projekte sind z.B. Lending, d.h. das Angebot von Kryptowährungen zum Verleih gegen Zinsen – wie eine Kreditvergabe über eine dezentrale Lending-Plattform.

Weiteres Beispiel für DeFi-Projekte ist Staking, bei dem Anleger Digitalmünzen wie Ethereum bereitstellen und dafür eine Belohnung erhalten, die je nach Plattform unterschiedlich ausfällt.

Auch Smart Contract-basierte dezentrale Exchanges (DEX), die verschiedene Kryptowerte in sog. Liquidity Pools zum Tausch bereithalten, kommen In Betracht.

Für die Frage einer Erlaubnispflicht ist der Grad der möglichen Einflussnahme der Initiatoren von DeFi Infrastrukturen entscheidend.
Initiatoren können dann als Betreiber aufsichtsrechtlich verantwortlich sein, wenn eine hinreichende Beherrschung des DeFi Protokolls vorliegt. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sich Initiatoren oder Entwickler eines Protokolls die Governance des Smart Contracts oder bestimmte Zugriffs- oder Eingriffsrechte vorbehalten oder ihnen aus den über das DeFi Protokoll durchgeführten Transaktionen Gebühren zufließen.

Das Angebot von Dienstleistungen als sog. „Add On“ zu einem DeFi Dienst, kann erlaubnispflichtig sein.

Wer Smart Contract-kompatible Wallets für Nutzer eines DEX oder eines smart contract-basierten Staking oder Lending-Dienstes anbietet, benötigt ggf. eine Erlaubnis für die Kryptoverwahrung.

Wer Beratung zum Kryptotrading auf dezentralen Tauschbörsen anbietet, benötigt ggf. eine Erlaubnis für die Anlageberatung zu Kryptowerten.

Non Fungible Token (kurz: NFT) sind individuell ausgestaltet und werden zur Tokenisierung von Vermögenswerten oder Rechten genutzt. Bekanntes Beispiel ist die Tokenisierung von Kunstwerken und Sammlerstücken („Collectibles“).
Das ist ein wesentlicher Unterschied zu Payment Token, Security Token, Utility Token oder Kryptowährungen wie Bitcoin, die innerhalb einer Tranche jeweils inhaltsgleich ausgestaltet sind.

Eine KWG-Erlaubnis kann erforderlich sein, wenn die Token aufsichtsrechtlich als Kryptowerte iSd KWG eingestuft werden. Voraussetzung dafür ist, dass sie als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert werden oder Anlagezwecken dienen.

NFT kommen als Zahlungs- oder Tauschmittel grds. nicht in Betracht, weil sie nicht standardisiert, sondern individuell ausgestaltet sind. Möglich ist aber eine Eignung von NFT für Anlagezwecke.

Wer beim Angebot von NFT mit möglichen Wertsteigerungen wirbt und beim Erwerber Erwartungen an die Wertentwicklung weckt, riskiert, dass die BaFin NFT als regulierte Kryptowerte einordnet. Z.B. für den Handel am Zweitmarkt wäre dann eine BaFin Erlaubnis erforderlich.

DAO steht für Decentralised Autonomous Organization. Mitglieder einer DAO sind die Inhaber von Token, die auf Basis eines Smart Contracts ausgegeben werden. Alle Mitglieder haben Stimmrechte und treffen Entscheidungen zur Governance nach einem abgestimmten Mehrheitsprinzip. Die Regeln für die Rechte und Pflichten der DAO Mitglieder und den Abstimmungsprozess sind im Smart Contract festgelegt.

DAO Token können unter Umständen aufsichtsrechtlich als Wertpapier eingeordnet werden:

• wenn sie wertpapierähnliche Rechte verkörpern und uneingeschränkt handelbar und übertragbar sind,
• wenn Inhaber von Token an Gewinnen teilhaben oder Gesellschafter-ähnliche Rechte geltend machen oder
• bei Handelbarkeit der Token im Zweitmarkt, z.B. durch Listung an einer Kryptotauschbörse.

Schon bei Gründung der DAO ist zu prüfen, ob die DAO eine Gesellschaft iS deutschen Privatrechts darstellt und welche Rechtsfolgen für Token Inhaber damit verbunden sind.

Ist DAO eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), droht eine Haftung der Token Inhaber als Gesellschafter für die Schulden der DAO mit ihrem Privatvermögen.

Bei Verlusten können sich aus dem Gesellschaftsrecht Nachschusspflichten der Token Inhaber ergeben.

In Deutschland sind Kryptowerte seit 2020 als Finanzinstrumente im Kreditwesengesetz (§ 1 Abs. 11 Nr. 10 KWG) reguliert. Seitdem ist für Geschäftsmodelle, wie die Verwahrung, Verwaltung und Sicherung von Kryptowerten eine BaFin-Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft (§ 1 Abs. 1a Nr. 6 KWG) erforderlich.

Änderung des Kryptowerte-Begriffs im KWG

In Abgrenzung zum Kryptowerte-Begriff der MiCAR werden die bisherigen „Kryptowerte“ im KWG künftig umbenannt in „Kryptografische Instrumente“.

Wichtig ist: das KWG erfasst nur Finanzinstrumente iSd KWG. Keine kryptografischen Instrumente iSd KWG sind E-Geld, Kryptowerte nach MiCA, Kryptowertpapiere nach dem eWpG und Kryptofondsanteile.

Das KWG-Kryptoverwahrgeschäft wird zum „Qualifizierten Kryptoverwahrgeschäft“. Diese Änderungen im KWG sollen zum 30. Dezember 2024 wirksam werden, wenn das Finanzmarktdigitalisierungsgesetz (FinmadiG) in Kraft tritt, das MiCAR in Deutschland umsetzt.

Haben Sie Fragen zum Kryptoverwahrgeschäft? Nehmen Sie KONTAKT auf. Wir sind gern für Sie da.

Finanzdienstleister, die Anlagevermittlung oder Anlageberatung oder den Vertrieb in Bezug auf Kryptowerte erbringen, die gleichzeitig Finanzinstrumente iSv MiFID II sind (sog. Kryptografische Instrumente), benötigen eine Erlaubnis nach § 32 KWG.

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2021 trat das Gesetz über elektronische Wertpapiere (eWpG) in Kraft. Seitdem können Wertpapiere digital verbrieft begeben werden. Die Ausgabe erfolgt durch Eintragung der wesentlichen Emissions-Daten in ein elektronisches Register. Das sind die mit dem elektronischen Papier gewährten Rechte, das Emissionsvolumen, der Nennbetrag und Emittent sowie Inhaber.

Emittenten müssen entweder einen Kryptowertpapierregisterführer beauftragen oder die Kryptoregisterführung selbst übernehmen. Erforderlich ist jedenfalls eine BaFin Lizenz für die Kryptoregisterführung (§ 1 Abs. 1a Nr. 8 KWG).

Hinweis: Kryptowertpapierregisterführer sind nur nach deutschem Recht reguliert und müssen deshalb ein Erlaubnisverfahren nach nationalem Recht zum Erhalt der BaFin Lizenz durchlaufen.

Nach MiCAR gibt es keine Regulierung der Kryptowertpapierregisterführung.

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Seit dem 26. Juni 2021 gilt für KMU das Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG). Erfasst sind nur die Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen iSd MiFID erbringen. Die Wertpapierdienstleistungen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 -10 WpIG entsprechen grundsätzlich den bisherigen Finanzdienstleistungen nach KWG.

Wer also z.B. Anlagevermittlung oder Anlageberatung zu Finanzinstrumenten, wie Kryptowerten iSd KWG erbringt, benötigt nun eine Erlaubnis nach § 15 WpIG (vormals § 32 KWG).

Wertpapierinstitute können aber nicht das Kryptoverwahrgeschäft erbringen, da es nicht zu den in § 2 Abs. 2,3 und 4 genannten Wertpapierdienstleistungen zählt. Eine Verbindung von Erlaubnissen nach KWG und WpIG ist unzulässig. Daher ist das Erbringen des Kryptoverwahrgeschäfts nur über eine getrennte Gesellschaft mit einer eigenen Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft gemäß § 32 KWG möglich.

Wertpapierinstitute mit BaFin-Zulassung für Kryptodienstleistungen können über ein vereinfachtes Notifizierungsverfahren das sog. EU-Passporting nutzen. D.h. die Kryptodienstleister müssen der BaFin lediglich mitteilen, in welchem oder welchen weiteren EU-Ländern sie die ihnen erlaubten Dienstleistungen erbringen wollen. Die BaFin informiert dann die in den betreffenden Ländern zuständigen Aufsichtsbehörden.

Haben Sie Fragen zur Regulierung von Kryptodienstleistungen nach dem WpIG oder zum EU-Passporting? Nehmen Sie KONTAKT auf. Wir sind gern für Sie da.

MiCAR (Markets in Crypto-Assets Regulation) ist der erste EU-einheitliche Regulierungsrahmen für Kryptowerte. MiCAR tritt zeitlich abgestuft in Kraft: Für vermögenswertreferenzierte Kryptowerte und E-Geld-Token (sog. Stablecoins) bereits am 30. Juni 2024, während der Großteil der MiCAR-Verordnung erst ab dem 30. Dezember 2024 wirksam wird.

MiCAR gilt aber nur für Emittenten, Anbieter und Händler von Kryptowerten, die nicht bereits als Finanzinstrumente im KWG reguliert sind. MiCAR-Kryptowerte sind Utility Token, E-Geld-Token und vermögenswertreferenzierte Token (Stablecoins).

Wer eine MiCAR-Erlaubnis hat, darf MiCAR-Kryptowerte und darauf bezogene Dienstleistungen ohne zusätzliche Erlaubnis grenzüberschreitend auch in anderen EU-Mitgliedstaaten anbieten (sog. EU-Passporting).

Für das öffentliche Angebot und den Handel auf einer Handelsplattform für Kryptowerte iSv MiCAR ist grundsätzlich eine Zulassung erforderlich (Art. 16 i.V.m. Art. 20 MiCAR). Voraussetzung ist ein Sitz in der EU und die Veröffentlichung eines sog. Whitepapers mit den wesentlichen Informationen zum Emittenten und ausgegebenen Kryptowert. Das Whitepaper muss im Rahmen des Zulassungsantrags bei der BaFin /den zuständigen Aufsichtsbehörden eingereicht werden. Bei erteilter Zulassung gilt das Whitepaper als genehmigt (Art. 21 Absatz 1 MiCAR).

Wir beraten Kryptoverwahrer, Betreiber von Kryptotauschplattformen, genauso wie Anbieter von Kryptotrading Dienstleistungen oder Anbieter von Beratungsdienstleistungen in Bezug auf Investitionen in Kryptowerte – ebenso Vermögensverwalter, die für Kunden auch Anlagen in MiCAR-Kryptowerte in Erwägung ziehen.

Dabei gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Das bedeutet, die Anforderungen sind umso höher, je größer das Risiko für Cyberangriffe ist und je weitreichender die Folgen möglicher Betriebsstörungen. Dementsprechend macht DORA abgestufte Vorgaben für Kleinstunternehmen, Kleinunternehmen und mittlere Unternehmen sowie größere Unternehmen.

Die BaFin hat IKT-Risiken schon länger im Fokus. Für deutsche Finanzunternehmen, wie Banken, Versicherer, Kapitalverwaltungsgesellschaften und Zahlungsdienstleister ist das Thema also nicht neu. Es gibt bereits Vorgaben an die Governance und Organisation der IT, das Informationsrisiko- und Informationssicherheitsmanagement, die Besetzung eines Informationssicherheitsbeauftragten und die Stabilität des IT-Betriebs. Dementsprechend hat die BaFin in den vergangenen Jahren bereits mehrere Rundschreiben mit Anforderungen an die IT veröffentlicht: BAIT, VAIT, KAIT und ZAIT. Die Bafin hat aber angekündigt diese Rundschreiben aufzuheben.

Denn die DORA Anforderungen reichen weiter und legt einen Schwerpunkt auf Überwachung und Management des IKT-Risikos. Auch für deutsche Unternehmen sind also mindestens noch Anpassungen nötig. Die BaFin hat bereits Umsetzungshinweise veröffentlicht.