MiFID-Umsetzungsgesetz tritt am 1. November 2007 in Kraft

20. Oktober 2007 | Die MiFID gilt als neues Grundgesetz des Finanzmarkts und birgt mit einer Fülle von Detailregelungen große Herausforderungen für die gesamte Finanzbranche.

Das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, mit dem der Gesetzgeber die MiFID in deutsches Recht umgesetzt hat, tritt am 1. November 2007 in Kraft. Für die Anbieter von Finanzprodukten und Finanzvertriebe wird sich vieles ändern und manches beim Alten bleiben. Der folgende Beitrag bietet einen ersten Überblick über die Folgen von MiFID im Bereich der Anlageberatung.

MiFID – Was ist das?Die MiFID ist ein weiteres Element des sog. Financial Services Action Plans der Europäischen Union zur Stärkung des europäischen Finanzmarkts. Kernpunkte sind dabei eine Erhöhung der Markttransparenz sowie eine Stärkung des Wettbewerbs unter Anbietern von Finanzdienstleistungen. Hierdurch soll eine Erhöhung der Marktliquidität und der Effizienz der Kapitalmärkte gefördert werden. Daneben steht die Verbesserung des Anlegerschutzes im Fokus. Die MiFID bezieht sich auf fast alle Finanzprodukte und betrifft nahezu alle Anbieter von Wertpapierdienstleistungen. Für Banken und Finanzvertriebe von besonderer Relevanz ist, dass ab dem 1. November 2007 auch die Anlageberatung als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung gilt. Wer als Anlageberater tätig ist, benötigt künftig in der Regel eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) nach § 32 des Kreditwesengesetzes (KWG). Darüber hinaus muss er bei der Anlageberatung einen umfassenden gesetzlichen Pflichtenkatalog beachten.

Eine erlaubnispflichtige Anlageberatung mit den oben genannten Informations- und Beratungspflichten liegt stets dann vor, wenn

§ eine persönliche Empfehlung gegenüber Anleger oder dessen Beauftragten abgegeben wird,

§ die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten bezieht und

§ auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für den Anleger geeignet dargestellt wird. Keine Anlageberatung hingegen ist eine Empfehlung, die ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben werden (z.B. allgemeine Anlagetipps über das Internet).

Neue gesetzliche Pflichten bei der AnlageberatungIm Bereich der Anlageberatung besteht künftig eine konkrete gesetzliche Pflicht der Anlageberaters, eine persönliche Anlageempfehlung im Rahmen einer Geeignetheitsprüfung an drei Kriterien zu messen: Anlageziel, finanzielle Risikotragfähigkeit sowie Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden, wobei die Anforderungen abhängig von der Klassifizierung des Anlegers als Privatkunde (Kleinanleger) oder professioneller Kunden unterschiedlich ausfallen. Neu ist das Verbot von Anlageempfehlungen, wenn entsprechende Informationen nicht zuvor beim Kunden eingeholt werden. Verlangt der Anleger selbst ein Finanzinstrument, das nicht zu seinen Rahmendaten passt, muss der Berater ihn darauf hinweisen. Neu eingeführt wurde die Anlegerkategorie der „geeigneten Gegenpartei“, bei der die anlegerschützenden Vorschriften noch weiter eingeschränkt sind als bei professionellen Kunden. Vor Abschluss eines Geschäfts sind dem Anlage verständliche Informationen zur Verfügung zu stellen, die es ihm ermöglichen, die Art und die Risiken der ihm angebotenen Finanzprodukte zu verstehen und auf ausreichender Informationsgrundlage seine Anlageentscheidungen treffen zu können. Bei der Gestaltung von Informations- und Werbematerial müssen sich Anbieter von Anlageprodukten an strengere gesetzliche Auflagen halten (Pflicht zur Redlichkeit und Eindeutigkeit und Verbot der Irreführung). Werbemitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein. So solle der Anleger vor einseitig positiver Werbung geschützt werden, die die Risiken der Anlage verschleiert. Schließlich sind mögliche Interessenkonflikte gegenüber dem Anleger offen zu legen. Auch über Kosten und Gebühren einer Anlage müssen Anleger künftig umfassend informiert werden. Hierunter fallen auch die laufenden Bestandsprovisionen für den Vertrieb. Letztere sollen nur noch möglich sein, wenn sie die Qualität der Dienstleistung gegenüber dem Kunden verbessert. Viele der MiFID-Grundsätze in Sachen Anlageberatung sind in Deutschland jedoch nicht unbekannt. Sie sie stellen im Kern eine Fortsetzung von Grundsätzen dar, die bereits der BGH im Jahr 1993 in seinem weichenstellenden Bondurteil zusammengefasst und in den Folgejahren weiter konkretisiert hat. Durch die MiFID erfahren sie im Bereich der Wertpapierdienstleistungen nunmehr jedoch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Ein echtes Novum ist allerdings Pflicht zur bestmöglichen Ausführung der Order eines Kunden (Best Execution). Steht fest, wie der Kunde sein Vermögen anlegen will, muss der Anbieter die Order so preiswert wie möglich ausführen. Zu diesem Zweck muss er ein System bereithalten, das alle anfallenden Kosten, die Geschwindigkeit und die Wahrscheinlichkeit der Ausführung verschiedener Handelsplattformen berücksichtigt, von denen er sich die Finanzprodukte beschafft. Es sind Grundsätze der Auftragsdurchführung (Order Execution Policy) festzulegen, zu dokumentieren, zu überwachen und regelmäßig zu aktualisieren und nachzuweisen. Die Qualität der Orderausführung wird künftig neben dem Preis auch durch die Parameter Kosten, Geschwindigkeit und Wahrscheinlichkeit der Ausführung bestimmt. Eine Ausnahmeregelung für die Best-Execution-Regel gilt für den Kauf und Verkauf von Investmentfonds. Hier gilt der Weg über die Fondsgesellschaften von vornherein als die beste Option, auch wenn es günstigere Möglichkeiten gibt.

Die MiFID betrifft nicht den Vertrieb aller Finanzprodukte …Der Bundesgesetzgeber hat bei der Umsetzung der MiFID eine Reihe von Ausnahmen vorgesehen:

§ Freie Investmentfonds-Vermittler: Die bereits bisher für die Anlage- und Abschlussvermittlung von Anteilen an Investmentvermögen und ausländischen Investmentanteilen bestehende Ausnahmeregelung wird auf die Anlageberatung ausgedehnt. Freie Fondsvermittler, die ausschließlich die Anlageberatung und Vermittlung von solchen Investmentfonds anbieten und keine Kundengelder verwahren, unterliegen auch nach neuem Recht nicht der BaFin-Aufsicht. Sie müssen weder ein Finanzdienstleistungsinstitut unter BaFin-Aufsicht gründen noch unter ein Haftungsdach schlüpfen. Auch die oben genannten gesetzlichen Informations- und Beratungspflichten gelten für sie nicht. Die BaFin und die Deutschen Bundesbank stellen in einem Merkblatt klar, dass auch die Abgabe von Kauf- und Verkaufsempfehlungen für Investmentanteile weiterhin ohne Erlaubnis möglich ist. Freien Fondsvermittlern ist aber nicht gestattet, den Anlegern zu empfehlen, andere in deren Depot vorgefundene Finanzinstrumente (z.B. Aktien oder Anleihen) zu veräußern. Eine Verkaufsempfehlung dieser Finanzinstrumente würde eine erlaubnispflichtige Anlageberatung darstellen, und zwar selbst dann, wenn die empfohlene Veräußerung nur dazu dienen soll, den Erwerb von Investmentfondsanteilen zu finanzieren. Etwas anders gilt wiederum für allgemeine Empfehlungen, beispielsweise den Aktienanteil am Depot um 50 % zu senken.

§ Vertraglich gebundene Vermittler („tied agents“): Diese werden künftig auch die neue Wertpapierdienstleistung der Anlageberatung ausüben dürfen, ohne sich der direkten Aufsicht der BaFin zu unterwerfen. Neu sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Legaldefinition des gebundenen Vermittlers, der Ausschluss der Mehrfachvertretung und die Einführung einer Registrierungspflicht für solche Vermittler. Gebundene Vermittler müssen sie sich künftig also auf die Anbindung an ein einziges Institut beschränken, welches die Verantwortung übernimmt. Die BaFin macht lediglich das Register der gebundenen Vermittler öffentlich zugänglich und beschränkt sich im Übrigen auf eine indirekte Aufsicht über die gebundenen Agenten im Rahmen von Institutsprüfungen.

§ Geschlossene Fonds: Der Vertrieb von geschlossenen Fonds fällt nicht in den Anwendungsbereich der neuen Vorschriften. Nach Auffassung der Bundesregierung sind Kommanditanteile nicht mit Wertpapieren vergleichbar und damit keine Finanzinstrumente im Sinne der MiFID.

… betrifft jedoch mittelbar alle Anbieter und Finanzvertriebe. Die MiFID führt dazu, dass für unterschiedliche Anlageformen und Vertriebswege verschiedene gesetzliche Anforderungen gelten, bisweilen sogar in Bezug auf dasselbe Finanzprodukt. Während etwa Bankberater beim Vertrieb von Investmentfonds die neuen Anforderungen erfüllen müssen, sind freie Fondsvermittler, die der Bereichsausnahme unterliegen, nicht unmittelbar betroffen. Der Vertrieb von Versicherungen fällt vorn vornherein nicht in den Anwendungsbereich der neuen Regelungen. Für Versicherungsvermittler gilt die EU-Versicherungsvermittlungsrichtlinie, die in Deutschland bereits mit Wirkung zum dem 22. Mai 2007 in nationales Recht umgesetzt wurde. Allerdings sind auch freie Finanzberater zumindest mittelbar von der MiFID betroffen. Sofern sie mit Wertpapierdienstleistern wie Fondsgesellschaften, Plattformen oder Maklerpools zusammenarbeiten, die wiederum unter das MiFID-Regime fallen, werden diese aus Kostengründen aber schlicht auch mangels Kundenkontakt einen Teil des Pflichtenkataloges auf den beim Kunden auftretenden Finanzberater verlagern. Als Folge werden die Anforderungen an Qualifikation und Dokumentation sowie an Aufklärung und Haftung steigen. Die neue Richtlinie wird daher durch hohe Organisations- und Beratungsanforderungen zu einem erheblichen Handlungsdruck unter den freien Finanzberatern in Deutschland führen.

Übergangsregelungen erleichtern den UmstiegWer eine Erlaubnis für das Betreiben eines Bankgeschäftes oder zum Erbringen der Anlagevermittlung, der Abschlussvermittlung, der Finanzportfolioverwaltung oder des Eigenhandels hat, muss keine neue Erlaubnis für die Anlageberatung beantragen. Das Gesetz sieht in diesen Fällen die Erlaubnis als erteilt an. Anlageberater, die bisher keine Erlaubnis benötigten, künftig aber in den Anwendungsbereich der MiFID fallen, müssen ihre Tätigkeit mit Inkrafttreten der neuen Regelung nicht bis zur Erteilung der Erlaubnis einstellen. Vielmehr können diese bis zum 31. Januar 2008 einen vollständigen Erlaubnisantrag bei der BaFin stellen. In diesem Fall gilt ihre Erlaubnis bis zur Entscheidung der BaFin als vorläufig erteilt.

Wie sollten Anbieter und Finanzdienstleister jetzt reagieren?Anbieter und Finanzdienstleister, deren Strategie und Geschäftsmodell von MiFID betroffen sind, dürften sich inzwischen bereits auf das Inkrafttreten der MiFID vorbereitet haben. Sie sollten jedoch über die unmittelbare Umsetzung der Anforderungen hinaus potenzielle Chancen aus der Umsetzung nutzen und Wettbewerbsvorteile schaffen.

Welche Unternehmensbereiche und -prozesse sind betroffen?

Wir helfen unseren Mandanten bei der MiFID-Umsetzung und zeigen Chancen auf

Die MiFID beinhaltet eine Reihe von Regelungen, die erhebliche Auswirkungen auf die rechtlichen Beziehungen zu Kunden und auf zentrale Elemente der Prozesskette der Finanzdienstleistung haben. Den Auswirkungen von MiFID wird sich kein Anbieter und Finanzvertrieb entziehen können. Wir überprüfen die Unternehmensbereiche und ‑prozesse unserer Mandanten, um festzustellen, ob sie die Anforderungen der MiFID erfüllen. Inhalt unserer Tätigkeit im Rahmen der MiFID-Umsetzung ist eine rechtliche Auswirkungsanalyse, deren Umfang sich nach den Bedürfnissen und Wünschen unserer Mandanten richtet.

In diesem Zusammenhang beantworten beispielsweise die folgenden Fragen:

§ Welche rechtliche Auswirkung hat MiFID auf den Anlegerschutz und erfüllt unsere Kundenkommunikation die MiFID-Anforderungen?

§ Welche rechtlichen Auswirkungen ergeben sich auf unser europäisches /Cross-Border-Geschäft?

Die Verantwortung für die Einhaltung von MiFID ist nicht delegierbar. Es sind angemessene Richtlinien zu erlassen und Prozesse (einschließlich Berichterstattung) zur Einhaltung der MiFID-Anforderungen zu implementieren. Es sind permanente, unabhängige Überwachungs- und Kontrollfunktionen einzurichten. Wir prüfen, ob Geschäftsprozesse die MiFID-Anforderungen erfüllen und an welchen Stellen bestehende Compliance-Prozesse verbessert bzw. rationalisiert werden können. Wir unterstützen unsere Mandanten dabei, die rechtlichen Herausforderungen der MiFID effizient zu begegnen und zeigen ihnen auf, wie sie Wettbewerbsvorteile ausnutzen werden können. So steht es Unternehmen, die im Rahmen der Bereichsausnahme für Investmentfonds erlaubnisfrei tätig sein dürfen, nunmehr frei, eine entsprechende Erlaubnis nach § 32 KWG zu beantragen („Opt-in“) und sich freiwillig dem MiFID-Regime zu unterwerfen. Sie können dann als Wertpapierhandelsunternehmen im Rahmen des „Europäischen Passes“ ihre Dienstleistungen unter bestimmten Voraussetzungen grenzüberschreitend in anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums erbringen. Auch Anbieter und Finanzvertriebe im Bereich der nicht aufsichtspflichtigen Finanzprodukte (z.B. geschlossener Fonds oder Genussrechte) unterstützen wir dabei, Wettbewerbsvorteile aus MiFID-Einführung zu ziehen, etwa durch die freiwillige Umsetzung einiger ausgewählter MiFID-Vorgaben. So werden sich die erhöhten Anforderungen im Bereich der Transparenz und Corporate Governance beim Vertrieb von aufsichtspflichtigen Finanzinstrumenten sicherlich auch im Transparenz- und Kostenbewusstsein der Anleger widerspiegeln, und zwar unabhängig von einzelnen Produktgattungen. Initiatoren und Vertriebe von nicht aufsichtspflichtigen Finanzprodukten sollten bereits aus diesem Grund nicht untätig bleiben. Im Übrigen ist damit zu rechnen, dass infolge der MiFID-Einführung die Anforderungen an Qualifikation und Dokumentation sowie an Aufklärung und Haftung künftig für alle Anbieter und Finanzvertriebe steigen werden.