Stille-Beteiligungen

1. Erläuterung

Vielfach werden mezzanine Finanzierungen durch stille Beteiligungen realisiert. Sie wird auch stille Gesellschaft genannt, da sie gesellschaftsrechtlicher Natur ist. Es handelt sich um eine Unterform der BGB-Innengesellschaft.

Der Investor wird bei dieser Form der Unternehmensfinanzierung als „Stiller“ bezeichnet. Diese Bezeichnung folgt aus dem zentralen Merkmal der stillen Beteiligung: Der Investor beteiligt sich zwar am Handelsgeschäft eines anderen, tritt dabei aber nicht nach außen erkennbar als Gesellschafter auf. Er leistet seine Einlage in das Unternehmensvermögen und erlangt als Gegenleistung eine Gewinnbeteiligung.

2. Rechtliche Grundlagen

a) Gesetzgeberische Vorgaben

1. Umfassende Vertragsfreiheit bei Errichtung der stillen Beteiligung
Gesetzlich geregelt ist die stille Gesellschaft im HGB §§ 230 – 236 und im BGB (§§ 705 ff.). Die meisten dieser gesetzlichen Regelungen sind jedoch nicht zwingend anzuwenden. Vielmehr kann die Vertragsgestaltung zwischen dem Unternehmen und dem Stillen von den meisten Normen abweichen; man spricht deshalb auch von dispositivem Recht.

Es ergeben sich somit für die stille Beteiligung zahlreiche Ausgestaltungsmöglichkeiten. Sie erlauben es, die Modalitäten der stillen Beteiligung an die speziellen Bedürfnisse des Kapital suchenden Unternehmens und des Investors individuell anzupassen.

2. Stiller Gesellschafter erscheint nicht nach Außen
Im Außenverhältnis tritt der stille Gesellschafter nicht in Erscheinung. Es wird deshalb auch von einer reinen Innengesellschaft gesprochen. Auch hinsichtlich der Geschäftsleitung ändert sich nichts: Sie bleibt weiterhin in der Hand des Vorstands bzw. der Geschäftsführung. Gemäß § 230 Abs. 2 HGB wird der stille Gesellschafter im Außenverhältnis des Unternehmens nicht gegenüber Dritten verpflichtet. Gegenseitige Ansprüche aus einer stillen Beteiligung bestehen also immer nur zwischen dem Stillen und dem Unternehmen.

3. Kein Eintrag des stillen Gesellschafters ins Handelsregister
Da es sich um eine reine Innengesellschaft handelt, sind nur geringe Anforderungen an die Transparenz der Beteiligungsverhältnisse im Außenverhältnis zu stellen. So ist in der Regel eine Eintragung des Stillen ins Handelsregister nicht erforderlich.

Ausnahme: Eine Ausnahme bildet hier nur die Aktiengesellschaft: Liegt eine stille Beteiligung an einer AG vor, so besteht eine Eintragungspflicht auch, wenn die Aktiengesellschaft mehrere gleich ausgestaltete stille Beteiligungen im Zuge eines öffentlichen Angebots begibt.

4. Vermarktung des stillen Gesellschafters gegenüber Geldgebern
Durch ihre Ausgestaltung als reine Innengesellschaft handelt es sich bei der stillen Beteiligung zwar um eine recht anonyme Form der Unternehmensfinanzierung. Im Einzelfall ist jedoch zu erwägen, von der Anonymität der Beteiligung keinen Gebrauch zu machen. Gegenüber Gläubigern kann die Bekanntgabe der stillen Gesellschaft und der damit einhergehenden Verbesserung der finanziellen Situation vertrauensstärkend bilden. Ist ein Unternehmen z.B. an der Aufnahme eines Kredites interessiert, dann wäre es unklug, die Bank von der Stärkung der Eigenkapitalquote durch die Einlage des Stillen nicht in Kenntnis zu setzten.

b) Formale Anforderungen

1. Gründung durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrages
Als echte Personengesellschaft wird die stille Gesellschaft durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gebildet. Der Stille wird durch diesen Vertrag zur Leistung einer Einlage in das Unternehmensvermögen verpflichtet; im Gegenzug verpflichtet sich das Unternehmen, eine Gewinnbeteiligung zu gewähren. Eine Verlustbeteiligung des Stillen ist zwar auch möglich, aber nicht zwingend.

2. Natürliche/juristische Personen oder Personengesellschaften als Gesellschafter
Nicht nur natürliche – auch juristische Personen können sich als Stiller beteiligen. Auf Unternehmensseite ist die Rechtsform bei der Eingehung einer stillen Gesellschaft unerheblich. Solange der Unternehmensträger ein Kaufmann ist, kann jedes Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform stille Gesellschafter aufnehmen.

3. Gesellschafterzustimmung notwendig
Nimmt allerdings eine OHG, eine AG oder auch eine KG stille Gesellschafter auf, so wird dies als ein außergewöhnliches Geschäft, ähnlich der Änderung des Gesellschaftsvertrages oder der Aufnahme eines neuen Gesellschafters, weshalb die Zustimmung aller Gesellschafter benötigt wird.

4. Hinweise zur Form des Gesellschaftsvertrags
Grundsätzlich ist der Gesellschaftsvertrag nicht formbedürftig. Es empfiehlt sich jedoch schon aus Gründen der Rechtssicherheit, ihn schriftlich zu fixieren. Im Einzelfall können allerdings im Gegensatz zum HGB andere Gesetze eine bestimmte Form für den Gesellschaftsvertrag vorsehen.

Ausnahme Aktiengesellschaft: Das Aktienrecht macht es erforderlich, den Gesellschaftsvertrag schriftlich aufzusetzen, andernfalls ist die stille Beteiligung nicht wirksam. Des Weiteren ist neben der Eintragung in das Handelsregister die Zustimmung mit Dreiviertelmehrheit durch die Hauptversammlung erforderlich. Dabei muss die Hauptversammlung nicht jedem einzelnen Vertrag zustimmen. Vielmehr reicht es, wenn seitens der Hauptversammlung ein vorheriges Einverständnis zu einem öffentlichen Angebot von stillen Beteiligungen erteilt wird.

Ausnahme Grundstückeinlage: Eine weitere Ausnahme von der fehlenden Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages ist zu machen, wenn der Stille statt Geld ein Grundstück einbringt. In diesem Fall bedarf der Gesellschaftsvertrag einer notariellen Beurkundung, ebenso wie bei jeder anderen Grundstücksübertragung.

c) Abgrenzung zum partiarischen Darlehen

1. Partiarisches Darlehen bei reiner Gewinnbeteiligung
Wird dem Unternehmen vom Investor lediglich Kapital mit der Gewinnbeteiligung als Gegenleistung überlassen, ohne einen weiteren Zweck zu erfüllen, handelt es sich bei dem geschlossenen Vertrag noch nicht um eine stille Beteiligung, sondern um ein partiarisches Darlehen.

2. Stille Gesellschaft bei beschränkter Einlagenrückzahlung und bei Verlustbeteiligung
Um dagegen von einer stillen Gesellschaft reden zu können, darf der gemeinsame Zweck nicht auf eine reine Gewinnerzielungsabsicht beschränkt sein. Vielmehr muss sich der Investor in dem stillen Beteiligungsvertrag verpflichten, den Unternehmensgegenstand des Geschäftsinhabers zu fördern. Dies führt dazu, dass der Stille die Rückzahlung seiner Einlage oder die Zahlung der Gewinnbeteiligung nicht zur Unzeit, also bei Liquiditätsengpässen oder in der Krise des Unternehmens, verlangen kann.

Auch eine Verlustbeteiligung des Stillen ist zur Realisierung des gemeinschaftlichen Zwecks denkbar. Sie stellt den gesetzlichen Regelfall dar, ist jedoch nicht zwingend vorgeschrieben.

d) Abgrenzung zu Genussrechten

Fraglich ist, wie eine Abgrenzung der stillen Beteiligung von Genussrechtsbeteiligungen vorgenommen werden kann; dienen doch beide Formen der Mezzanine-Finanzierung dem gemeinschaftlichen Zweck der Gewinnerzielung und weisen auch beide in der Regel eine Verlustbeteiligung des Investors auf. Eine Genussrechtsbeteiligung kann somit genau wie eine stille Beteiligung ausgestaltet werden. Während jedoch lediglich Genussrechte die Möglichkeit der Verbriefung bieten, kommen nur dem stillen Gesellschafter unweigerlich bestimmte Rechte aus den §§ 230 ff. HGB zu. Eine steuerlich relevante Mitunternehmerschaft kann zudem nur durch die stille Gesellschaft realisiert werden.

3. Bilanzausweis der Stillen Beteiligung

a) Behandlung im handelsrechtlichen Jahresabschluss

Die Bilanzierung der Einlagen von stillen Gesellschaften ist in den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs nicht ausdrücklich geregelt. Ob die eingebrachten Mittel als Fremd- oder als Eigenkapital bilanziert werden, hängt von der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung der Beteiligung ab.

Entspricht der Beteiligungsvertrag den gesetzlichen Vorgaben des § 236 Abs. 1 HGB, so kann der stille Gesellschafter seine Forderung im Falle der Insolvenz als Insolvenzgläubiger anmelden. Dies ist immer dann der Fall, wenn der stille Gesellschaftsvertrag keine Nachrangklausel enthält. In dem Einlagenkonto ist dann, auch wenn eine Verlustbeteiligung vereinbart wurde, eine normale Forderung gegen das Unternehmen zu sehen. Das stille Beteiligungskapital ist daher als Fremdkapital unter den Verbindlichkeiten in der Handelsbilanz zu passivieren.

Der Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer e.V. hat in seiner Stellungnahme 1/1994 „Zur Behandlung von Genussrechten im Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften“ Kriterien herausgearbeitet, bei deren Vorliegen ein Ausweis der stillen Einlage als Eigenkapital gerechtfertigt ist. Im Einzelnen ist danach erforderlich:

• Erfolgsabhängigkeit der Vergütung,
• Teilnahme am Verlust bis zur vollen Höhe,
• Langfristigkeit der Kapitalüberlassung (mindestens fünf Jahre) und
• Nachrangabrede, d.h. Nachrangigkeit der Forderung im Insolvenz- oder Liquidationsfall gegenüber allen Gläubigern.

Selbst wenn man die für Genussrechte aufgestellten Voraussetzungen für einen Eigenkapitalausweis nicht auf stille Beteiligungen überträgt, so lässt sich der bilanzielle Ausweis als Eigenkapital mit der Wertung des § 10 Abs. 4 Kreditwesengesetzes (KWG), der für Banken die Zurechnung von stillen Einlagen zum sog. Kernkapital (voll haftendes Eigenkapital bei den Banken) regelt, herleiten. Die Stillen Einlagen sind dann in der Handels- wie Steuerbilanz in einer gesonderten Position im Eigenkapital auszuweisen, entweder unmittelbar nach dem gezeichneten Kapital der Vollgesellschafter oder als letzte Position innerhalb des Eigenkapitals.

Ein vom Investor zu entrichtendes Aufgeld (Agio) ist grundsätzlich als Kapitalrücklage zu buchen. Es kommt aber auch ein Ausweis als sonstiger betrieblicher Ertrag im Rahmen der Gewinn- und Verlustrechnung in Frage, wenn das Agio von seiner Zweckrichtung her einer erfolgswirksamen Vereinnahmung, zum Beispiel zur teilweisen Deckung von Berater- und Emissionskosten dient.

Gewinnanteile von stillen Beteiligungen stellen regelmäßig Aufwand dar und sind bei einer festen Vergütung als „Zinsaufwand“ und bei einer gewinnabhängigen Vergütung als „auf Grund eines Teilgewinnabführungsvertrages abgeführte Gewinne zu erfassen“. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn es sich um eine sog. „atypisch stille Beteiligung“ handelt.

b) Behandlung nach IFRS

Nach IAS / IFRS sind Finanzierungsinstrument nur dann als Eigenkapital zu bilanzieren, wenn sie dem Unternehmen zeitlich unbegrenzt zur Verfügung stehen oder wenn dem Unternehmen die Möglichkeit offensteht, die Finanzierungsinstrumente nach seiner Wahl zurückzunehmen oder in Vollgesellschaftsanteile umzuwandeln.

Diese Voraussetzung kann durch die Aufnahme einer Wandlungsoption in Vollgesellschaftsanteile in den Beteiligungsvertrag erfüllt werden; dies ist aber nur bei der Beteiligung von renditeorientierten Beteiligungsgesellschaften (Private Equity-Investoren) üblich und wird ansonsten der typischen Interessenlage der Beteiligten bei der stillen Gesellschaft, die auf Auseinandersetzung gerichtet ist, nur selten gerecht. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt sind markttypische stille Gesellschaften somit unabhängig ihrer jeweiligen Ausgestaltung als Equity oder Debt Mezzanine nach IFRS als Fremdkapital auszuweisen.

Da eine für klassisches Fremdkapital typische unbedingte Rückzahlungsverpflichtung bei stillen Gesellschafen zumindest dann nicht besteht, wenn sie am Verlust beteiligt und mit einer Nachrangabrede ausgestattet sind, ist es in Absprache mit dem Abschlussprüfer möglich, solche stillen Einlagen im Fremdkapital in einem gesonderten Posten vor den übrigen Verbindlichkeiten darzustellen. Dies ist zu empfehlen, do so der Charakter des stillen Kapitals als haftendes Kapital, d. h. Kapital mit einer Verlustbeteiligung verdeutlicht wird.

Zinsen auf die stille Einlage, das nach IFRS Fremdkapitalcharakter besitzt, sind in der Gewinn- und Verlustrechnung als Aufwand, vom Stillen ggf. zu übernehmende Verlustanteile als Ertragsposten innerhalb des Zinsergebnisses oder innerhalb eines gesonderten Postens zu verbuchen. Zinsen auf stilles Kapital, das nach IFRS als Eigenkapital zu qualifizieren ist, sind ohne Berührung der Gewinn- und Verlustrechnung direkt mit dem Eigenkapital zu verrechnen; dasselbe gilt für vom Stillen zu übernehmende Verlustanteile.

4. Besteuerung der Stillen Beteiligung

Für die steuerliche Behandlung der stillen Gesellschaft kommt es auf die Entscheidung zwischen der sogenannten „typisch stillen Beteiligung“ und der „atypisch stillen Beteiligung“ an. Besonderheit einer atypisch stillen Beteiligung ist, dass dem Investor sowohl Mitspracherechte als auch eine Beteiligung am Unternehmenswert eingeräumt werden. Dieses „Mehr“ führt faktisch dazu, dass seine Rechtsposition aus steuerlicher Sicht der eines Kommanditisten angenähert wird und somit eine echte Mitunternehmerschaft begründet wird. Sofern weder weitreichende Mitspracherechte noch eine Beteiligung am Unternehmenswert in dem stillen Gesellschaftsvertrag verankert sind, handelt es sich immer um eine typisch stille Beteiligung.

a) Typisch stille Gesellschaft

Die typisch stille Gesellschaft ist im Einkommen-, Körperschafts- und Gewerbesteuerrecht keine steuerpflichtige Gesellschaft. Der Besteuerung unterliegen vielmehr das Unternehmen einerseits und der stille Gesellschafter anderseits.

Die Zinsen bei typisch stillen Gesellschaften stellen aus Unternehmenssicht Betriebskosten dar, durch die sich die Bemessungsgrundlage für die Einkommensteuer bei Personengesellschaften und die Körperschaftsteuer bei Kapitalgesellschaften vermindert. Ob die stille Beteiligung in der Handelsbilanz als Eigen- oder Fremdkapital ausgewiesen wird, ist irrelevant. Im Rahmen der Ermittlung der Gewerbesteuerbelastung des Unternehmens sind gem. § 8 Abs. 1 GewStG die Zinsen für den stillen Gesellschafter dem Gewinn des Unternehmens teilweise wieder hinzuzurechnen.

Für den stillen Gesellschafter handelt es sich bei den Zinsen um Einkünfte aus Kapitalvermögen, wenn er Privatperson ist. Die Besteuerung findet im Zeitpunkt der Ausschüttung unter Beachtung der Regelungen zur Abgeltungssteuer statt.

Soweit der stille Gesellschafter gleichzeitig (Voll)Gesellschafter des Unternehmens ist, sind die Besonderheiten des § 8a Körperschaftsteuergesetzes zur Gesellschafterfremdfinanzierung zu beachten.

b) Atypisch stille Gesellschaft

Bei einer atypisch stillen Beteiligung ist der Gewinnanteil des stillen Gesellschafters beim Unternehmen nicht als Aufwand, sondern als reine Ergebnisverwendung zu erfassen. Der Grund hierfür liegt in der Mitunternehmerschaft des Stillen. Der auf die jeweilige Vertragspartei entfallende Gewinnanteil wird im Rahmen der sog. einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung ermittelt. Der ermittelte Gewinnanteil unterliegt in Abhängigkeit von der Rechtsform der Beteiligten der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer.

Weitere Besonderheit gegenüber der Besteuerung der typisch stillen Beteiligung ist der Besteuerungszeitpunkt. Für die Besteuerung ist hier nicht der Zeitpunkt der Ausschüttung des Gewinnanteils, sondern das Jahr seiner Ausschüttung entscheidend. Dies gilt selbst dann, wenn er nicht oder nicht vollständig an den Investor ausgeschüttet wird. Die Beteiligung des Investors an der Unternehmenswertentwicklung wird im Jahr der Beendigung der stillen Gesellschaft besteuert.

Im Rahmen der Ermittlung der Gewerbesteuer des Unternehmens sind die Gewinnanteile des stillen Gesellschafters in voller Höhe dem Gewerbeertrag zuzurechnen. Besonderheit ist, dass gem. § 11 Abs. 1 Nr. 1 GewStG ein Freibetrag zum Ansatz gebracht werden kann.

Beteiligt sich ein geschäftsführender Gesellschafter an seinem eigenen Unternehmen als atypisch stiller Gesellschafter, so ist nich auszuschließen, dass seine Geschäftsführerbezüge der Gewerbesteuer unterliegen.

Die Beschränkungen der Gesellschafterfremdfinanzierung sind bei einer atypisch stillen Beteiligung dagegen nicht zu beachten.

Etwaige dem stillen Gesellschafter zugewiesenen Verluste des Unternehmens stellen aufgrund der mitunternehmerischen Prägung beim Stillen negative Einkünfte dar. Sie können im Rahmen des § 15 a EStG mit anderen positiven Einkünften verrechnet werden. Einschränkungen der Verlustverrechnung bestehen insbesondere im Hinblick auf die Höhe der Verrechenbarkeit, die auf die jeweils tatsächlich eingezahlten Betrag beschränkt ist sowie bei modellhaften Ausgestaltungen, bei der Aufnahme einer Vielzahl von Investoren als atypisch stille Gesellschaften (sog. Steuerspar- bzw. Steuerstundungsmodelle) erfolgt.

5. Instrumentensteckbrief

Die stille Gesellschaft ist eine echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung. Voraussetzung für den Einsatz im Rahmen von Mezzanine-Finanzierungen ist lediglich das Betreiben eines Handelsgewerbes, Stille Beteiligungen können von eingetragenen Kaufleuten, OHGs, KGs und Kapitalgesellschaften begeben werden. Dabei kann selbst der Unternehmer stiller Gesellschafter an seinem eigenen Unternehmen sein. Dieses Finanzierungsinstrument steht somit allen Unternehmen gleich welcher Rechtsform zur Verfügung.

Ob stilles Beteiligungskapital als Fremd- oder Eigenkapital, also als Equity oder Dept Mezzanine, zu behandeln ist, hängt von der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags ab. Eine explizite gesetzliche Regelung gibt es in dieser Frage nicht.

a) Einstufung als Fremdkapital

Ist das Gesellschaftsverhältnis entsprechend den gesetzlichen Vorgaben der §§ 230 ff. HGB (typisch stille Gesellschaft) ausgestaltet, kann in der Insolvenz des Unternehmens der Kapitalgeber gemäß § 236 HGB, die Einlage als Insolvenzforderung gegen das Unternehmen geltend machen, soweit die den auf ihn entfallenden Verlustanteil nicht übersteigt. Der Mezzanine-Investor ist also den anderen Insolvenzgläubigern gleichgestellt und erhält die Insolvenzquote. Da sich das Einlagenkonto des typisch stillen Gesellschafters als schlichte Forderung darstellt und damit aus der Sicht des Unternehmens eine Verbindlichkeit ist, fehlt bei der typisch stillen Beteiligung der Eigenkapitalcharakter. Der Investor ist Gläubiger und kein Haftungsträger.

b) Einstufung als Eigenkapital

Damit die Einlagen der Kapitalgeber als Eigenkapital (Equity Mezzanine) in der Bilanz eines mittelständischen Unternehmens ausgewiesen werden können, ist es erforderlich, dass:

• die Übernahme der Haftungs- und Verlustausgleichsfunktion,
• die Nachrangigkeit des gewährten Kapitals im Insolvenzfall sowie
• eine Langfristigkeit der Kapitalüberlassung.

Eine vom gesetzlichen Leitbild abweichende stille Beteiligung kann auch für mittelständische Unternehmen ihren Vorstellungen entsprechend konzipiert werden, da die Vorgaben des HGB weitgehend dispositiver Natur sind. Der Eigenkapitalcharakter der Einlage des Investors wird herbeigeführt, indem er zum einen das volle Verlustrisiko mitträgt und der Kapitalrückzahlungsanspruch unter der Bedingung steht, dass das Kapital bei Insolvenz bzw. bei freiwilliger Liquidation der Gesellschaft erst nach Befriedigung aller Gläubiger zurückgezahlt werden darf. Er muss außerdem für mindestens fünf Jahre auf eine Kündigung und damit auf eine Gläubigerstellung verzichten. Die bloße Verlustbeteiligung ist dagegen nicht ausreichend, denn dabei handelt es sich um den gesetzlichen Regelfall.

c) Position in der Bilanz

Die als Eigenkapitalersatz im Rahmen einer Mezzanine-Finanzierung, ausgestaltete stille Einlage ist auf der Passivseite der Bilanz unmittelbar nach dem gezeichneten Kapital der Vollgesellschafter als zweite Position als Stilles Kapital zu bilanzieren.

6. Unsere Dienstleistungen

Unsere Dienstleistungen für Sie in Zusammenhang mit der Ausgabe von Stillen Beteiligungen sind:

• individuelle Konzeption des stillen Beteiligungsvertrages
• Erstellung und Konzeption des Verkaufsprospektes nach dem VermAnlG
• Begleitung des Billigungsverfahrens für den Verkaufsprospekt bei der BaFin
• Vorbereitung der Pflichtveröffentlichungen

Nehmen Sie mit uns Kontakt auf und vereinbaren Sie mit uns ein unverbindliches und kostenloses Beratungs- und Strategiegespräch.